Вилучення системних блоків комп"ютерів представниками податкової міліції і органов МВС (Изъятие системных блоков компьютеров представителями налоговой милиции и органов МВД)

ИЗЯЪТИЕ СИСТЕМНЫХ БЛОКОВ КОМПЬЮТЕРОВ ПРЕДСТАВИТЕЛЯМИ НАЛОГОВОЙ МИЛИЦИИ И ОРГАНОВ МВД

“Собственное дело”

N 21, от 3 ноября 2003 г.

Елена Савченко

экономист-аналитик Издательского дома «Фактор»

Как показывает практика, рейдов налоговой милиции, сотрудников ГСБЭП и просто обычных милиционеров, разыскивающих нелицензионные компьютерные программы, несмотря на наблюдаемые положительные сдвиги в сфере защиты интеллектуальной собственности меньше не становится. Поэтому предприниматели, использующие в своей деятельности нелицензионное программное обеспечение (ПО), постоянно находятся под ударом. Все бы ничего, но изъять компьютер могут и в случае, если на нем все как надо. Просто у проверяющих могут появиться подозрения на ваш счет. Имеют ли право представители налоговой милиции и просто милиции (в том числе сотрудники ГСБЭП) изымать компьютеры для проверки «на предмет нелицензионности», если да, то в каких случаях и при каких обстоятельствах? Что может грозить предпринимателю за использование нелицензионного ПО? Эти вопросы мы обсудим в данной публикации.

Что грозит предпринимателю за использование нелицензионного ПО

Прежде чем начать разговор непосредственно о проверках «на нелицензионность» и изъятии у предпринимателя системных блоков, разберемся, какая ответственность грозит предпринимателю за использование нелицензионных компьютерных программ и баз данных.

Если не брать во внимание ответственность гражданскую (скажем так, перед владельцем прав на программу), то можно говорить о двух видах ответственности за нарушение авторского права на ПО: административной по статье 51^{2 Кодекса Украины об административных правонарушениях (далее - КоАП) и более серьезной - уголовной по статье.}

^{176 Уголовного кодекса Украины (далее - УК). Конечно, уголовная ответственность грозит предпринимателю в серьезных случаях, а административная - почти всегда. Теперь подробнее.}

^{Согласно ст. 512 КоАП, незаконное использование объекта права интеллектуальной собственности (в том числе компьютерной программы, базы данных), присвоение авторства на такой объект или другое умышленное нарушение прав на объект права интеллектуальной собственности, охраняемой законом, влечет наложение административного штрафа от 10 до 200 ннмдг* с конфискацией незаконно изготовленной продукции и оборудования, материалов, предназначенных для ее изготовления.}

^{*Не облагаемый налогом минимум доходов граждан (1 ннмдг сегодня составляет 17 грн.).}

^{Дела об административных правонарушениях по этой статье рассматривают суды. А вот согласно статье 255 КоАП право составлять протоколы об административном правонарушении по статье 512 КоАП имеют уполномоченные на это должностные лица органов внутренних дел, органов налоговой службы (в том числе и представители налоговой милиции), государственные инспекторы по вопросам интеллектуальной собственности.}

^{В рамках данной статьи нас будут интересовать визиты к предпринимателю (в результате которых может встать вопрос о нелицензионности и наказании по ст. 512 КоАП) представителей налоговой милиции и органов внутренних дел (в том числе сотрудников ГСБЭП). Проверок инспекторов по вопросам интеллектуальной собственности мы пока касаться не будем. Теоретически, заинтересоваться вопросом лицензионности могут и налоговые инспекторы, но в силу определенных причин они делают это достаточно редко. Для них это слишком хлопотно. Кроме того, перечень прав у них более ограничен, чем у налоговых милиционеров (например, у них нет права проводить личный досмотр и досмотр вещей - действия, необходимые при изъятии системных блоков на экспертизу), поэтому на практике делами нелицензионности занимаются в основном налоговые милиционеры, а не налоговые инспекторы.}

^{Уголовная ответственность, как мы уже указывали, предусмотрена ст. 176 УК. Согласно части первой этой статьи незаконное воссоздание, распространение компьютерных программ и баз данных, их незаконное тиражирование или другое умышленное нарушение авторского права и смежных прав, если этими действиями нанесен материальный ущерб в крупном размере, - караются штрафом от 200 до 1000 ннмдг, либо исправительными работами сроком до двух лет, либо лишением свободы на тот же срок, с конфискацией всех экземпляров программ, материальных носителей компьютерных программ, баз данных, оборудования и материалов, которые специально использовались для их (программ и т. д.) изготовления.}

^{При этом материальный ущерб считается нанесенным в крупном размере, если его размер в двести и более раз превышает необлагаемый минимум доходов граждан.}

^{За те же действия, но уже совершенные повторно или по предварительному сговору группой лиц, или если ими нанесен более значительный ущерб, статьей 176 УК предусматривается более строгая ответственность.}

^{В делах о преступлениях по ст. 176 УК досудебное следствие проводится следователями прокуратуры или следователями органов внутренних дел. Представители налоговой милиции делами по статье 176 УК не занимаются.}

^{Если на лицензионность проверяет налоговая милиция}

^{Действующим на сегодняшний день законодательством представителям налоговой милиции дано право составлять протоколы по правонарушениям, которые касаются не только уплаты налогов.}

^{Так, в частности, согласно ст. 11 Закона Украины «О милиции» от 20.12.90 г. N 565-ХН, с изменениями и дополнениями (далее- Закон о милиции), представителями налоговой милиции для выполнения возложенных на нее обязанностей предоставляется право: составлять протоколы об административных правонарушениях, проводить личный досмотр, досмотр вещей, изъятие вещей и документов, применять другие предусмотренные законом меры обеспечения производства по делам об административных правонарушениях. На страницах нашей газеты мы уже неоднократно упоминали о том, что поводов для визита сотрудников налоговой милиции к предпринимателю может быть три: внеплановая выездная проверка, заведенное оператвино-розыскное дело (ОРД), а также визит, который проводится в рамках уголовно-процессуального законодательства.}

^{При этом заинтересоваться, лицензионное ли ПО стоит у предпринимателя на компьютере, представители налоговой милиции на практике могут в любом из перечисленных выше случаев, даже если визит к нему произошел не с целью проверки на лицензионность, а, так сказать, попутно.}

^{Первое, что они попросят сделать, если у них зародился интерес к лицензионности,- это предъявить документы, подтверждающие лицензионность ПО.}

^{Чем подтвердить лицензионность ПО}

^{Подтверждением лицензионности могут служить определенные документы.}

^{В случае приобретения так называемых «коробочных» версий (при покупке незначительного количества ПО предоставляется право использовать ПО только на одном компьютере) и ОЕМ-версий (продаются вместе с компьютером) продуктов}

^{Microsoft законное использование подтверждает полный состав приобретенного с ПО пакета (например, лицензионное соглашение, носители, документация, купон, регистрационная карта, сертификат соответствия), а также чек или инвойс, подтверждающие факт приобретения продукта.}

^{При поставке некоторых продуктов используется электронный формат лицензионного соглашения конечного пользователя - текст соглашения высвечивается на экране при установке продукта. В данном случае для подтверждения его лицензионности рекомендуем распечатать лицензионное соглашение и хранить вместе с остальными компонентами пакета.}

^{Упомянутые документы необходимы не только для подтверждения законного использования ПО в ходе проверки контролирующих органов, но и для того, чтобы в случае необходимости передать права на ПО другому лицу (по условию лицензионного соглашения Microsoft права на ПО передаются вместе со всеми компонентами продукта).}

^{Но, согласитесь, ведь не всегда предприниматель может сохранить необходимые документы, они могут, например, потеряться. В этой связи хотелось бы заметить, что отсутствие документов, подтверждающих лицензионность, вовсе не является доказательством того, что произошло нарушение лицензионных прав. Кроме того, существует, пусть и не много, но достаточно законных способов, которым могла достаться предпринимателю программа без нарушения авторских прав ее разработчика (например, если разработчик распространяет ее бесплатно по Интернету).}

^{Отсюда вывод: отсутствие документов, подтверждающих лицензионность программы, еще не означает, что на компьютере установлено нелицензионное ПО. Кроме того, определить на глаз, лицензионное ПО стоит на компьютере или нет, практически невозможно, даже специалист это может сделать не сразу, а уж представители налоговой милиции таковыми, конечно же, не являются.}

^{Если же доказывать, что на компьютере стоит нелицензионное ПО, представители налоговой милиции не собираются, то можно говорить об отсутствии состава административного правонарушения. А это означает, что производство по делу об административном правонарушении не может быть начато (ст. 247 КоАП).}

^{Изъятие системного блока представителями налоговой милиции}

^{Доказывать тот факт, что ПО на компьютере нелицензионное, нужно будет обязательно, и делается это путем проведения экспертизы. Для проведения экспертизы компьютер (системный блок) надо либо изъять, либо пригласить эксперта прямо в офис к предпринимателю. Сразу заметим, что второй случай проверяющие даже не рассматривают, зачем морочить голову, если компьютер можно забрать с собой.}

^{Итак, мы подошли к самому интересному. Имеются ли в данном случае у налоговой милиции основания для изъятия? Давайте выясним.}

^{В КоАП есть статья 265, согласно которой вещи и документы, которые являются орудием или непосредственным объектом правонарушения, выявленные во время задержания, личного досмотра или досмотра вещей, могут изыматься должностными лицами органов, указанных в статьях 2341, 2342, 2444, 262 и 264 этого Кодекса.}

^{Изъятые вещи и документы хранятся до рассмотрения дела об административном правонарушении в местах, определенных органами (должностными лицами), которым предоставлено право осуществлять изъятие вещей и документов, а после рассмотрения дела, в зависимости от результатов его рассмотрения, их в установленном порядке конфискуют, либо возвращают владельцу, либо уничтожают, а при оплатном изъятии вещей - реализуют.}

^{Об изъятии вещей и документов составляется протокол или делается соответствующая запись в протоколе об административном правонарушении.}

^{Как видим, для того, чтобы применить нормы ст. 265 КоАП на практике, нужно несколько условий.}

^{Первое. Изымать вещи и документы имеют право только органы, упомянутые в статьях 2341, 2342, 2444, 262 и 264 КоАП. В этом перечне есть представители налоговых органов, а поскольку налоговая милиция входит в состав налоговых органов, можно говорить о том, что первое условие выполняется, то есть представители налоговой милиции могут производить такое изъятие.}

^{Второе. Изъятию подлежат вещи и документы, являющиеся орудием или непосредственным объектом правонарушения. В принципе, можно говорить о том, что компьютер, в котором находится нелицензионное ПО, является объектом правонарушения. Но весь ли это компьютер или только системный блок? Ни монитор, ни клавиатура, ни мышь, ни тем более принтер не могут считаться в данном контексте орудиями правонарушения, поскольку в изготовлении и воспроизведении нелицензионного ПО принимали участие лишь опосредованно. Да и доказать, что при воспроизведении и изготовлении нелицензионного ПО в компьютер входили именно эти компоненты (именно эта клавиатура, именно этот, а не другой монитор), практически невозможно. Поэтому, на наш взгляд, такие предметы, как монитор, клавиатура, мышь, джойстик, изъятию не подлежат.}

^{Третье. Только что мы выяснили, что изымать вещи в рамках административного правонарушения могут только перечисленные в статьях 2341,2342,2444,262 и 264 КоАП органы. Однако есть еще одно немаловажное условие - изымаются они не просто так. Изъять можно только вещи, выявленные во время задержания, личного досмотра или досмотра вещей. То есть изъять системный блок представители налоговой милиции, «раскручивая» дело об административном правонарушении по статье 512 КоАП, могут только при проведении личного досмотра и досмотра вещей. Теперь посмотрим, имеют ли право налоговые органы проводить эту процедуру.}

^{В ст. 264 КоАП «Личный досмотр и досмотр вещей» прямого упоминания о том, что представители налоговой милиции могут проводить личный досмотр и досмотр вещей, нет. Однако там сказано, что в случаях, прямо предусмотренных законами Украины, личный досмотр и досмотр вещей могут проводить и другие органы. Такое право представителям налоговой милиции предоставлено п. 7 ст. 11 Закона о милиции.}

^{Отсюда вывод: в рамках дела об административном правонарушении по статье 512 КоАП представители налоговой милиции на основании ст. 264 КоАП, в принципе, могут проводить личный досмотр и досмотр вещей и в рамках этой процедуры проводить изъятие системных блоков на экспертизу.}

^{При изъятии системного блока возникает очень большая проблема в отношении других данных, которые на нем записаны и которые, скорее всего, нужны предпринимателю для работы. К сожалению, решения этой проблемы в законодательстве нет, можно ли что-то сделать в этом случае, зависит от ситуации. Поэтому идеальный вариант - периодически копировать нужное и хранить копии у себя дома.}

^{Изъяли системный блок. Что дальше?}

^{Итак, системный блок изъяли и провели экспертизу. Вернут ли его владельцу или нет?}

^{Как сказано в ст. 265 КоАП, изъятые вещи (предметы) хранятся до рассмотрения дела об административном правонарушении в местах, определяемых органами, которым предоставлено право проводить изъятие вещей (предметов). После рассмотрения дела, в зависимости от результатов его рассмотрения, они либо возвращаются владельцу, либо продаются, либо в установленном порядке уничтожаются.}

^{Таким образом, если выяснится, что на изъятом системном блоке стоит лицензионное ПО, то есть нарушения авторских прав не произошло, органы, изъявшие системный блок (в нашем случае- налоговая милиция), обязаны вернуть его в целости и сохранности. Если же в результате рассмотрения дела выяснился факт нарушения, то, во-первых, предпринимателю грозит штраф по ст. 512 КоАП, а во-вторых, этой же статьей предусмотрена конфискация незаконно изготовленной продукции, оборудования и материалов, которые предназначены для ее изготовления. В том случае, если представители налоговой милиции докажут, что предприниматель использовал компьютер для воспроизводства программ, баз данных, которые потом распространял как свою продукцию, системный блок, на котором стоит нелицензионное ПО, вполне подпадает под предмет, подлежащий конфискации по этой статье. В остальных случаях - нет.}

^{Конфискация предмета, ставшего орудием совершения или непосредственным объектом административного правонарушения, заключается в принудительной бесплатной передаче этого предмета в собственность государства по решению суда. То есть при рассмотрении дела об административном правонарушении решение о конфискации принимает суд. При этом конфискован может быть только предмет, который имеется в частной собственности нарушителя, если иное не предусмотрено законами Украины (ст. 29 КоАП).}

^{Таким образом, если системный блок взят в аренду, то конфисковать его не имеют права. Однако тут есть одна проблема. Если нелицензионное ПО на взятый в аренду компьютер «повесил» тот, на кого заведено дело об административном правонарушении, то, конечно, конфисковать компьютер, взятый в аренду, никто права не имеет. А вот если его уже арендовали вместе с нелицензионным ПО, то под «штрафной» удар попадет и арендодатель. Более того, даже если ПО на взятом в аренду компьютере лицензионное, то все равно арендодателю угрожает опасность попасть под статью 512 КоАП, потому что во многих случаях передача в аренду ПО также является нарушением авторского договора (лицензионного соглашения). Дело в том, что в большинстве случаев пользователю лицензионной компьютерной программы лицензионным соглашением запрещается передавать в коммерческих целях эту программу или ее копию на компакт-диске другим лицам.}

^{Если дело «по админу» ведут представители органов МВД}

^{Как мы уже говорили в начале нашей публикации, наряду с представителями налоговой милиции заинтересоваться, лицензионное ли ПО стоит на компьютере у предпринимателя, могут не только представители налоговой милиции, но и, в частности, представители органов МВД, в том числе и сотрудники ГСБЭП.}

^{При этом если дело тянет на админнарушение, то сценарий развития событий будет почти такой же, как и в случае с налоговой милицией. У этих органов есть право посетить предпринимателя, осмотреть помещения, составить протокол об административном нарушении, потребовать документы, подтверждающие лицензионность компьютерных программ, и, наконец, изъять на экспертизу системный блок компьютера.}

^{В то же время нельзя не заметить, что полномочий у этих представителей гораздо больше, чем даже у налоговых милиционеров, поэтому вести себя при общении с ними надо еще осторожнее. Но самое главное- это то, что представители органов МВД имеют право заниматься еще и уголовным производством по преступлениям в сфере нарушений авторских прав (налоговая милиция этим заниматься не имеет права).}

^{Когда «нелицензионное» дело тянет на уголовное}

^{Правда, привлечь обычного предпринимателя, не злоупотребляющего «нелицензионкой» (просто использующего программы в своей деятельности), очень сложно. Для привлечения к уголовной ответственности по статье 176 УК за нарушение авторских прав нужно доказать, что сумма материального ущерба таким преступлением была нанесена в крупном или особо крупном размере. При этом материальный ущерб считается нанесенным в крупном размере, если его размер в 200 и более раз превышает ннмдг. То есть более 3400 грн. Кроме того, необходимо доказать наличие умысла у предпринимателя, а это сделать не так-то легко.}

^{Проверки в рамках уголовного дела}

^{Досудебное следствие по ст. 176 УК могут осуществлять прокуратура и органы внутренних дел. Поэтому на проверку могут прийти как сотрудники прокуратуры, так и сотрудники милиции. Чаще обычного практикуются проверки с участием комплексных бригад, куда входят сотрудники прокуратуры, МВД и эксперты - сотрудники компаний-производителей ПО.}

^{А теперь подробнее об изъятии компьютера в рамках уголовно-процессуального законодательства. Сразу заметим, что просто так, без всяких оснований изъять компьютеры ни милиция, ни прокуратура не могут - нет у них таких прав. В уголовно-процессуальном законодательстве не существует такого самостоятельного следственного действия, как изъятие, поэтому предметы, изъятые без всяких оснований, доказательствами в суде быть не могут. Изъятие может быть проведено только в рамках таких следственных действий, как осмотр, выемка или обыск.}

^{На страницах нашей газеты мы уже неоднократно останавливались на вопросе о том, когда и при каких обстоятельствах проводятся осмотры, обыски и выемки. Напомним основные моменты.}

^{Осмотр - это единственное из перечисленных выше следственное действие, которое могут проводить до возбуждения уголовного дела.}

^{При этом по закону осмотр должен производить только следователь, который после осмотра составляет соответствующий протокол. Если проверяющие произведут изъятие, нарушив указанную выше процедуру, то предприниматель имеет право обратиться с просьбой признать такое изъятие незаконным и возвратить незаконно изъятые вещи.}

^{Причем в УПК сказано, что осмотр до возбуждения уголовного дела может быть произведен только в безотлагательных случаях, причем при наличии для этого соответствующих оснований. Уголовное дело возбуждается немедленно после осмотра места события. На практике, конечно, безотлагательными обстоятельствами у всех силовиков считается любой повод для посещения предпринимателя.}

^{Что касается осмотра жилья (то есть вашей квартиры) или другого владения частного лица, то производится он вообще только по мотивированному постановлению судьи (за исключением строго определенных неотложных случаев).}

^{Обыск и выемка осуществляются только в случае если уголовное дело уже заведено, а никак не на стадии «прощупывания».}

^{Обыск проводится в тех случаях, когда есть достаточные основания считать, что орудие преступления, вещи и ценности, добытые преступным путем, а также другие предметы и документы, которые имеют значение для установления истины в деле или обеспечения гражданского иска, находятся в определенном помещении или месте или у какого-либо лица.}

^{Выемка проводится в случаях, когда имеются точные данные, что предметы или документы, имеющие значение для дела, находятся у определенного лица или в определенном месте. В принципе, для того, чтобы изъять системный блок в рамках заведенного уголовного дела, в обыске вообще-то необходимости нет, вполне достаточно выемки. Компьютер - не тот предмет, который нужно искать.}

^{Итак, с изъятием мы разобрались. Что дальше?}

^{Дальше, на ПО, содержащееся на изъятом системном блоке, заказывают заключение специалистов, которые исследуют содержимое системных блоков компьютеров и дают свое заключение.}

^{После проведения экспертизы и дальнейшего расследования, если у органов внутренних дел появилось подтверждение тому, что на компьютере нелицензионное ПО, дело будут вести дальше.}

^{Если компьютер был изъят при осмотре, который проводился до возбуждения дела и нелицензионность подтвердилась, вероятнее всего, будет возбуждено уголовное дело. Но это еще вовсе не значит, что дело дойдет до суда. Во-первых, как мы уже говорили, надо доказать, что обвиняемым нанесен ущерб в крупном или особо крупном размере. Во-вторых, надо доказать наличие умысла в действиях предпринимателя. Если кто-либо совершил действия, предусмотренные ст. 176 УК непреднамеренно, не имея прямого умысла, то такой человек не может быть привлечен к уголовной ответственности по этой статье. Так, например, если предприниматель приобрел программное обеспечение и установил его на своих компьютерах, а продавец не предоставил на него лицензии, хотя договором предусмотрено, что продаваемое ПО является лицензионным, то предприниматель не может быть привлечен к ответственности по ст. 176 УК, так как у него не было прямого умысла - он не знал, что приобретенное ПО является нелицензионным.}

^{В заключение хотелось бы заметить следующее. Все, что мы рассмотрели в данной статье, в основном касается компьютеров, которые стоят в офисах, на складах или в магазинах у предпринимателя. Домашних пользователей «пиратских» незаконно скопированных и т. п. компьютерных программ пока еще не трогают и к ответственности за нарушение авторских прав не привлекают. Гораздо больший интерес у проверяющих вызывают лица, использующие нелицензионные программные продукты с у коммерческой целью.}